Publicado el 30 de septiembre de 2020 con motivo de la nueva regulación del trabajo a distancia
Noticias Cielo 8/2020. Breve referencia a la negociación colectiva en la regulación del teletrabajo en el RD-ley 28/2020
por Esperanza Macarena Sierra Benítez
El 23 de septiembre de 2020 el BOE publica el RD-ley 28/2020, de trabajo a distancia (en adelante
RDL) con fecha de entrada en vigor el 13 de octubre. Una regulación necesaria y esperada, sobre
todo por el auge mundial que ha experimentado esta forma de prestación de servicios como
consecuencia de las medidas de contención de la COVID-19.
Esta regulación modifica algunos
artículos del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), la Ley reguladora de la Jurisdicción
Social, y la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
Igualmente, prorroga la vigencia del art. 6 RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes
extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la COVID-19 hasta el 31 de
enero de 2021, es decir, el derecho de adaptación del horario y la reducción de jornada para las
personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado (de cónyuge o pareja de
hecho y familiares hasta el segundo grado de la persona trabajadora) cuando concurran
circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión
comunitaria de la COVID 19. Este aspecto es importante porque, por un lado, este derecho puede
consistir, entre otros, en el cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de
trabajo a distancia teniendo en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas
contempladas en el RDL 8/2020 que se limita al período excepcional de duración de la COVID-19.
Y, por otro lado, porque el propio decreto declaró el carácter preferente del trabajo a distancia como
medida prioritaria frente al cese temporal o reducción de la actividad.
Esta declaración del trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la
COVID-19, originó el auge del trabajo a distancia precarizado y sin garantía, lo que se ha
denominado como el teletrabajo de la emergencia. Por este motivo, la disposición transitoria tercera
del RDL afirma que, mientras las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19 se
mantengan, seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria. Y, en todo caso, “las
empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el
desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario”. Esta es una
cuestión significativa que corresponde a la negociación colectiva, que es la gran protagonista de
esta nueva regulación del trabajo a distancia, dado que son constantes y significativas las llamadas
al acuerdo colectivo entre las partes para que, por ejemplo, en esta ocasión se establezca la forma de
compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora, “si existieran y no hubieran sido
compensados”.
Esto puede ser conflictivo dada la variedad de formas de trabajo a distancia
existentes, algunas de las cuales no requieren una dotación adicional que deba ser sufragada por el
empleador (por ejemplo, la conexión a Internet, espacio de trabajo, etc.). Las circunstancias pueden
ser muy variadas, y en unos casos requerirán que los gastos consumibles en un hogar o en un lugar móvil sean compartidos, y en otros sufragados por el propio trabajador o bien en exclusiva por el
empleador.
El capítulo IV hace referencia específicamente a las facultades de organización,
dirección y control empresarial en el trabajo a distancia, incluyendo la protección de datos y
seguridad de la información, el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y
deberes laborales y las instrucciones necesarias para preservar a la empresa frente a posibles
brechas de seguridad.
Entiendo que la negociación colectiva irá marcando las pautas en función del grado de intensidad
del poder de dirección empresarial, incluida la debilitación progresiva de la subordinación laboral
propiamente dicha. Así, por ejemplo, el convenio colectivo de la empresa BP Oil España, SAU,
para sus centros de trabajo en Madrid y Las Palmas (BOE 6 febrero de 2018) regula un
“complemento casa-oficina” (para empleados que pasen a prestar sus servicios con centro de
operaciones en su propio domicilio, por un importe anual de 2.933,40 euros brutos; la dotación de
los útiles y herramientas, propiedad de la empresa, mínimos indispensables para el desarrollo de sus
funciones; una cantidad de una sola vez de 800 euros para gastos de acondicionamiento de la
vivienda cuando ello fuera necesario) y de un “complemento de teletrabajo” para los que realizan la
totalidad de su jornada laboral pactada en y desde su propio domicilio (complemento salarial de
6.407,52 euros brutos anuales para compensar los gastos ordinarios de calefacción, luz, limpieza,
así como cualquier otro de similar naturaleza; asimismo, una cantidad máxima de 1.900 euros para
obras de acondicionamiento en su vivienda que se estimen necesarias). Por el contrario, en otros
caso, por ejemplo el II Convenio colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España.
SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones
de España, SAU (BOE 13 noviembre 2019) contempla expresamente que “no generarán
compensación económica distinta de la que correspondiera a la persona trabajadora por razón de su
puesto de trabajo en forma presencial” el teletrabajo fuera del horario habitual (siempre que se
produzca a instancia de la persona trabajadora constando por escrito, anexado al acuerdo inicial de
teletrabajo, con respecto a la legislación y normativa sobre jornada, descanso, duración máxima,
pausas de descanso y descanso semanal).
Por otro lado, en relación con las situaciones de trabajo a distancia existentes a la entrada en vigor
del RDL seguirán aplicándose hasta la duración que tuvieran prevista los convenios o acuerdos
colectivos que contemplaran las condiciones de prestación de servicios a distancia. En caso de que
los convenios o acuerdos no prevean un plazo de duración, esta norma resultará de aplicación
íntegramente una vez transcurrido un año desde su publicación en el BOE, salvo que las partes
firmantes acuerden expresamente un plazo superior que, como máximo, podrá ser de tres años. En
otro orden la aplicación de este RDL no podrá tener como consecuencia la compensación, absorción
o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando
las personas que prestasen con carácter previo sus servicios a distancia, que se reflejarán en el
acuerdo de trabajo a distancia.
La nueva norma es fruto de la concertación social entre los agentes sociales y el gobierno y, por este
motivo, se entiende la llamada a la negociación colectiva para “llenar el vacío normativo que existe,
igualando el tratamiento jurídico en los aspectos más importantes de esta forma de organización del
trabajo”, puesto “que se considera instrumento imprescindible para completar la normativa
aplicable en cada uno de los sectores específicos, estableciendo criterios propios”. El papel de la
negociación colectiva en el trabajo a distancia es primordial para que en los próximos meses sean
regulados aspectos destacables como la definición de las tareas y actividades susceptibles de trabajo
a distancia, los criterios de preferencia en el acceso a esta modalidad, el ejercicio de la
reversibilidad, los distintos derechos de contenido económico asociados a esta forma de prestación
y organización, el contenido del acuerdo e incluso los porcentajes de trabajo a distancia a los efectos de definir en sectores profesionales específicos lo que se considera trabajo a distancia
regular.
En el capítulo II se recoge la regulación del acuerdo de trabajo a distancia y de las obligaciones
formales vinculadas al mismo, así como el carácter voluntario del trabajo a distancia para ambas
partes, y otros aspectos fundamentales ya contemplados en el Acuerdo Marco Europeo de
Teletrabajo (2002). En esta ocasión, considerando que el teletrabajo puede ser un mecanismo para
la conciliación de trabajo y vida familiar, que por lo general recae mayoritariamente sobre las
mujeres con el consiguiente perjuicio para su desempeño laboral, el RDL hace referencia al
procedimiento y criterios que deben seguirse para evitar la perpetuación de roles de género y
fomentar la corresponsabilidad entre mujeres y hombres1
. Este es un tema complejo, que necesita
además de una concienciación social y generacional en el ámbito familiar, y que nos compete a
todos como ciudadanos.
Por otro lado, el capítulo I recoge las definiciones de trabajo a distancia,
teletrabajo y trabajo presencial, limitaciones, y los principios de igualdad de trato y oportunidades y
no discriminación teniendo en cuenta las especificidades que puede conllevar el trabajo a distancia,
desarrollados y estructurados en el capítulo II.
En definitiva, el RDL contempla unas remisiones a la negociación colectiva para aportar los
ingredientes necesarios de flexibilidad para el desarrollo del trabajo a distancia: El acuerdo entre los
agentes sociales es plenamente necesario para perseguir los retos que en las próximas décadas
vamos a tener que enfrentar en relación con los cambios originados por la incipiente cultura digital.
No obstante, debemos seguir insistiendo que el marco de actuación de la negociación colectiva
necesita una ley del trabajo a distancia que abarque todos los ámbitos de aplicación posibles, y en
especial, el ámbito subjetivo a todas las personas en los términos de la Declaración del Centenario
de la OIT para el Futuro del Trabajo, junio de 2019.
Entendemos que la ley general del trabajo a distancia que se elabore en el Parlamento debe perfilar
algunos aspectos no tratados en el marco del acuerdo social adoptado sobre el trabajo a distancia
que ha permitido la publicación de este RDL como, por ejemplo, una referencia al teletrabajo
transnacional. Dada la globalización de la economía y de las relaciones de trabajo consideramos que
este es un aspecto fundamental para la regulación de las prestaciones de servicios a distancia en la
nueva era digital.
Sevilla a 30 de septiembre de 2020