Sierra Benítez, E. M. (2020). ¿SE MANTIENE EL CARÁCTER PREFERENTE DEL TRABAJO A DISTANCIA EN SU NUEVA REGULACIÓN?. E-Revista Internacional De La Protección Social, 5(2), 8–10. https://doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.01
En la asamblea anual de la Asociación de Mujeres
Laboralistas de Andalucía, de la que me honro en ser Secretaria General, se
debatió sobre el carácter preferente del trabajo a
distancia en su reciente regulación. En esta tribuna voy a compartir los puntos
más relevantes de mi intervención en dicho acto.
El RD-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de
trabajo a distancia (convalidado por Resolución de 15 de octubre de 2020) entra
en vigor ─con la salvedad indicada en la disposición final 14─ el 13 de
octubre, y prorroga hasta el 31 de enero
de 2021 la vigencia del art. 6 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo (Plan MECUIDA)
por RD-ley 28/2020, de 22 de septiembre, con efectos desde el 23 de septiembre
de 2020. El Plan MECUIDA reconoce el derecho a la adaptación de la jornada por
deberes de cuidado por circunstancias excepcionales relacionadas con la
COVID-19, contemplando el cambio en la forma de prestación del trabajo,
incluyendo el trabajo a distancia. Por lo tanto, reconoce la posibilidad de
realizar la prestación de trabajo a distancia por deberes de cuidado hasta el
31 de enero de 2021, aunque lo más probable es que se prorrogue, al menos,
hasta la finalización del estado de alarma o mientras sean necesarios los
deberes de cuidado por circunstancias excepcionales relacionadas con la
COVID-19.
Se trata de una medida provisional y
excepcional, diferente al derecho a la conciliación de la vida familiar y
laboral de la que son también titulares las personas trabajadoras y, en
concreto, respecto a los cuidados de hijos o hijas hasta el cumplimiento de los
doce años (art 34.8 ET). En el caso del Plan MECUIDA, la prestación a distancia
es posible si se puede implantar “de modo razonable y proporcionado, teniendo
en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas”, y se limita al
periodo excepcional de duración de la COVID-19. En el otro supuesto, el del
art. 34.8 ET, en el caso de que la negociación colectiva no acuerde en qué
términos se puede ejercitar el derecho a solicitar la adaptación de jornada y,
en concreto, a realizar la prestación del trabajo a distancia, cabe la negativa
por parte del empresario si existen “razones objetivas en las que se sustenta
la decisión”. Es decir, prevalece el carácter voluntario del trabajo a
distancia en los términos contemplados en la actual regulación y, por lo tanto,
en ambos casos el trabajo a distancia no se puede imponer ni la persona
trabajadora puede exigir su implantación, porque en ambos casos caben las
razonables excepciones: a) en el caso del Plan MECUIDA si el cambio de
condiciones “pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado”; y b) art.
34.8 ET, si existen razones objetivas en la que se sustenta la negativa del
empresario cuando no haya acuerdo o negociación colectiva que regule el
ejercicio del derecho en cuestión. Por otro lado, tengo serias dudas sobre si
el carácter preferente del trabajo a distancia contemplado en el art. 5 del
RD-ley 8/2020 sigue manteniéndose con la entrada en vigor de la nueva
regulación.
En primer lugar, porque expresamente no se ha
declarado su vigencia hasta el 31 de enero de 2021, como la Disposición
adicional tercera del RD-ley 28/2020 establece con el Plan MECUIDA (art. 6); y,
en segundo lugar, porque la disposición transitoria tercera remite a la
aplicación de la normativa laboral ordinaria: el “trabajo a distancia
implantado excepcionalmente en aplicación del art. 5 del RD-ley 8/2020, de 17
de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas
de la COVID-19, y mientras estás se mantengan”. En este caso el legislador
obvia el término “preferente”, es decir, el trabajo a distancia deja de ser
preferente porque no puede perpetuarse en el tiempo el denominado “teletrabajo
de la emergencia”, o sea, el trabajo a distancia sin garantías implantado
durante los duros meses del primer estado de alarma. En el caso de que en una
empresa siguiera existente el “teletrabajo de la emergencia”, el legislador
contempla la obligación de un pacto, al menos en cuanto a la dotación “de los
medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo
a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario”. Como
consecuencia de ello, es obvio que el trabajo a distancia deja de ser
preferente, y se sustituye por uno pactado y negociado, en el caso de que
inicialmente no fuese así.
No obstante, ésta no es la única excepción que
impide que se aplique el trabajo a distancia en los términos del RD-ley
28/2020, puesto que siguen vigentes otras situaciones de trabajo a distancia
existentes con anterioridad a la entrada en vigor del RD-ley (Disposición
transitoria primera). Pero éste es un problema que queda para otro momento en
que seguiremos debatiendo sobre la incompleta regulación del trabajo a
distancia en España.
En estos momentos se están negociación acuerdos
de trabajo a distancia en muchas empresas, y prueba de ello es la reciente
publicación del convenio colectivo de las Cajas y entidades financieras de
ahorro. Pero esta regulación del trabajo a distancia no es consecuencia de la
actual pandemia sino de la disrupción que hace unos años se inició en el sector
financiero ante la aparición de las big
techs. En el resto de los sectores productivos estos cambios tienen una
intensidad variable, y por ahora no sabemos con certeza si son consecuencia de
la revolución digital y de la introducción de la inteligencia artificial en el
trabajo, o de las medidas excepcionales de aislamiento debidas a la pandemia
COVID-19. En cualquier caso, lo importante de esta nueva normalidad es que se
ha producido una gran transformación en el trabajo, y que el trabajo a
distancia de una u otra manera se está implementando rápidamente en la
sociedad. No sabemos con qué intensidad ni qué variedad de trabajo a distancia
se impondrá, aunque puede ser que esa variante no tenga carácter voluntario,
sino que esté plenamente consolidado como un instrumento de la sociedad digital
en donde el centro de atención no será la prestación de servicios, sino los
datos.
Lamentablemente, como en tantas ocasiones
anteriores hemos perdido la oportunidad de regular un marco general del trabajo
a distancia que facilite de forma efectiva el tránsito normativo de la
dependencia industrial a la dependencia digital. Como anunciaban en las
antiguas series de TV, el debate “continuará”...
